刘惠已任黑龙江省委常委

从1954年宪法到1982年宪法，特别是现行宪法的四次修正，从中不难发现，我国宪法已经实现了以下三个方面的转变：一是从阶级斗争为导向的宪法转变为以人权为导向的宪法。

法治社会 《中华人民共和国宪法》第五条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。[13]参见《中华人民共和国宪法》第125、121、131条。

而法治社会相对于法治政府和法治国家，则处于基础的地位。政府通常指狭义的政府。[9]（二）公权力得到控制和制约：确保国家机关按照法定权限和程序行使权力，加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。法治社会仅指政党和其他社会共同体行使社会公权力的法治化。[4]baike.baidu.com/view/1983669.htm，访问时间：2011年10月27日。

现实社会是法治国家建设的无可选择的环境。权利与义务关系的理性化制度。只是到了后期他才转变观念，开始主张这种划分根本上是一个假问题，他的建构性阐释理论可以应对一切案件，而对案件进行简单和疑难的二分实属多此一举。

前者具有这样一种法治理想：它坚持认为，法律推理应该仅仅依据客观事实、明确的规则以及逻辑去决定一切为法律所要求的具体行为。参考文献： {1}张超．法概念与合法性价值[M]．北京：中国政法大学出版社，2012. {2}Ronald Dworkin. The Model of Rules[J]．The University of Chicago Law Review, 1967. {3}徐显明．法理学原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2009. {4}[美]波斯纳．英国和美国的法律及法学理论[M]．郝倩，译.北京：北京大学出版社，2010. {5}[古希腊]亚里士多德尼各马可伦理学[M].廖申白，译注．北京：商务印书馆，2003. {6}[美]伯顿．法律和法律推理导论[M]．张志铭，解兴权，译．北京：中国政法大学出版社，1998. {7}[美]德沃金法律帝国[M]．李冠宜，译．台北：商周出版社，2002. {8}O.W. Holmes. The Common Law [M]．Boston, 1881. {9}[英]阿蒂亚，[美]萨默斯．英美法中的形式与实质[M]．金敏，陈琳琳，王笑红，译．北京：中国政法大学出版社，2005. {10}强世功．法律的现代性剧场：哈特与富勒论战[M]．北京：法律出版社，2006. {11}Andrei Marmor, No Easy Cases[J]．Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 1990. {12}[英]哈特．法理学与哲学论文集[M]．支振锋，译．北京：法律出版社，2005. {13}[英]哈特．法律的概念[M]．李冠宜，许家馨，译．北京：法律出版社，2006. {14}[美]富勒．法律的道德性[M]．郑戈，译．北京：商务印书馆，2005. {15}Scott J. Shapiro. The Hart-Dworkin Debate: A Short Guide For The Perplexed[J]．Public Law And Legal Theory Working Paper Series, 2007. {16}Andrei Marmor. Interpretation and Legal Theory [M]．Hart Publishing, 1995. {17}[美]德沃金．认真对待权利[M]．信春鹰，吴玉章，译．上海：上海三联书店，2008. {18}林立．法学方法论与德沃金[M]．北京：中国政法大学出版社，2002. {19}Stephen Guest. Ronald Dworkin[M]．Edinburgh University Press, 1992. {20}Ronald Dworkin. A Matter of Principle[ M]．Harvard University Press, 1985. {21}[英]恩迪科特．法律中的模糊性[M].程朝阳，译．北京：北京大学出版社，2010. {22}Joseph Raz. Ethics in the Public Domain. essays in the morality of law and politics[M]．Clarendon Press, 1995. {23}王鹏翔．法律、融贯性与权威[J]．政治与社会哲学评论，2008，（24） :23-68. {24}Justine Burley. Dworkin and His Critics[M]．Blackwell Publishing Ltd, 2004 {25}[美]德沃金．身披法袍的正义[M]．周林刚，翟志勇，译．北京：北京大学出版社，2010. {26}苏力．送法下乡[M]．北京：中国政法大学出版社，2000. 出处:法律科学 2013年第1期 进入专题： 疑难案件 思想关系 法哲学 。德沃金则旗帜鲜明地反对这种观点，他断言人为地去划分简单案件与疑难案件是没有必要的，而且必定也会滋生出一系列的难题，只要秉持一种集法律规则、原则以及政策于一体的法律概念观，同时法官要学会一套融贯的阐释论，那么以此就足以应对一切案件，疑难案件自然不在话下。他提出了两项核心主张来阐释法概念的基本特征：第一，法律具有如同社会规则一般的外在面向与内在面向，因而与以单纯制裁为威胁后果的命令和被迫的服从习惯区别开来。

在英语世界国家，自上个世纪中期开始法律形式主义与法律怀疑主义之间就拉开了论战的帷幕，两派各执一词而不甘示弱[6]。他接着阐明了这一判断的原因：法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。

{12}357 哈特将法律视为一套静态的社会规则体系，它是由社会权威或社会事实所决定的。实际上为后世所一直争论的法律解释、法律推理、法律论证、法律续造理论等无一不是与这一主题相关的，而不同的地方仅在于论证方式、对象材料、理论语境方面的差异而已。二、法概念论与裁判理论 法理论包括关于法律的概念与性质、规范与行动理由、价值与权威等内容，也就是我们通常所说的一般法理学的主题。由此难免会增加不必要的误解和降低学术争论的意义，如哈特所担心的：我也为一种担忧所折磨，那就是我们在法理学上的出发点与兴奋点是如此不同，因此作者（指富勒教授）与我也许注定了不能相互理解彼此间的作品。

而在英美法理学中又是另外一番情形，生长于判例法土壤中的疑难案件，不仅被给予了过多的重视和关注，而且也形成了一套成熟的裁判疑难案件的理论。拉兹旗帜鲜明地反对后两者，而试图为渊源论的合理性寻求证明。一如富勒所言，除非我们的法官将忠于法律的义务与制定应然法的责任前后协调起来，否则他永远不可能找到一个解决其两难境地的满意办法，这一点难道也还不明白吗？{10}168因此可以认为，富勒是反对哈特关于简单案件与疑难案件之二分理论的。{2}14-46哈特的法理论主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它规则的一系列重要特征。

这样一来，自然法论者通过一个价值过滤的程序机制人为地缩小了法律概念的范围。{5}161亚氏的这一论断一针见血地指出了法律（成文法）之无可避免的模糊性、僵化性、不完整性等局限，由此便需要司法判决予以纠正或补充，在这种意义下疑难案件与简单案件的区分就已初见端倪。

See, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978，pp.81-130. [3]此处对法理学的划分是一种个人化的观点，值得商讨和批评，这种划分与国内学者对中国法理学的划分有明显的迥异之处。因此，总的来讲，疑难案件理论在中国更多地被放置进了审判方法论中。

与简单案件不同，疑难案件在法理学中有其独特的性质和地位。最后，我将分析这四场争论中哪一种对我们的启发意义最大，以及透视诸多争论背后的一些共识性主张。后者拒绝理论争议，认为法官和律师们实际上对法律根据的意见是一致的，而只会存在关于法律经验的争议，即他们争论是关于某个事实是否存在法律以及法律所规定的白纸黑字的含义是什么，这被德沃金称为一种显明事实（ plain-fact）的观点。他在下述美德中，找到强制所必要的证立，即法官所作成的强制决定，以及当他们作成该决定时，这个强制决定本身（所具有）的正义、效率或其他某个当代美德。三、法哲学视野中众说纷纭的疑难案件 早在古希腊时期，亚里士多德就已多多少少地触及到了案件疑难的问题。参见：张文显主编：《法理学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第66页。

他们主张法官应以公正的良心去断案，在现有成文法不敷需要或与法律的良善渊源相冲突之时，可以诉诸道德、正义以及更高的自然法。由此在富勒那里，法律并非一种社会事实所决定的规则，而是作为一种多维度、多要素、动态的系统存在，连立法者与公民之间营造出的有效互动也被视作法律本身的一项要素。

（二）法概念论与裁判理论 由于不同的论者所秉持的法律概念观不同，这必然使得他们的裁判理论也迥然各异。如果埃尔默死在祖父之前，则遗产都转由两个女儿来继承。

哈特的谬误在于其系谱性的法律判准，亦即承认规则，无法识别法律规则以外的原则、政策等要素，而这恰恰是德沃金整全法理论的全部必备要素。显然二者对法律概念的界定存在着明显的差异，也由此引发了他们对待疑难案件的界分及裁判理论的不同态度和争议。

哈特的观点和立场一直是鲜明的，他认为由于法律存在着一种开放性结构，故而在现实生活中必定有许多案件无法被现有的法律所覆盖到，而这些案件就是与简单案件相区别的疑难案件，法官只需通过行使司法立法权就可以应对此类案件。此外，部分学者在论及作为法律方法的法律推理时，也会顺便提及疑难案件。早期的法理论家致力于研究第一个方面的问题，而自上个世纪中叶以来，越来越多的法理论家开始将关注的焦点从法理论转向司法裁判层面，由此法律规则与法律原则的关系就成为了他们思考的一个核心问题，亦即依法裁判与自由裁量之间到底是什么关系？1961年哈特《法律的概念》的出版，标志着这一研究达到了高潮阶段。任何学术理论必然生发和植根于实践，关于疑难案件的种种论说也同样如此。

作为法理论工作者或法理论家能否通过运用概念分析法来建构一种关于疑难案件的描述性法理论，抑或是在解释主义范式下选择规范主义的理论建构进路，这仍然是有意义的，事实上晚近德沃金对于哈特理论的批判也由原来的法概念转向了方法论的层面。但是，不同在于：具有纯粹性的渊源论主张，法律就是以渊源为基础的，不用再附加任何的内容了。

{17}118换言之，德沃金的基本主张在于法官必须始终坚持法律命题为真（对于任何案件总能发现当事人的权利义务）来判决，他的融贯性理论可以证立疑难案件中当事人的权利和义务的所在，只要法官像Hercules那样，懂得如何去运用这套裁判理论和方法，他就总能为任何案件依法作出一个判决，这个判决在他看来就是唯一正确的答案。而英美的法学是以司法为中心的，司法的知识在这一理论体系中得到了凸显。

本文尝试以疑难案件作为桥梁，打通一般法理学与审判方法论，同时它将其作为贯穿全文思想的一条主线。{14}223至此不难看出，哈特与富勒之间所争论的疑难案件由于各自法律概念观的不同而导致了彼此的误解。

（一）从法概念到法理论 关于法律是什么的问题一直是近代以来争论不休的重大问题，以至于今天人们对此依然没有一个定论。（三）法律是一种阐释性概念吗？ 在上一轮哈特与富勒的论战中，哈特教授显然已经占了上风，他的社会规则论和疑难案件裁判论也已为更多的人所接受。自然法学派区分了法与立法，前者不仅包括后者，而且还包括理性、公正、道德等一切形而上的价值理念。而美国法则由于深受启蒙运动和自然法学说的影响，进而导向了对实质推理及实践理性的追求。

当时他还是一个鳏夫，此后1882年与布雷西夫人结婚，并签署了一份婚前协议，约定一旦帕尔默先于布雷西死去，她将来照看农场和管理财产，直至终老。这样一种没有规则的游戏同样面临着许多难以回答的问题，正如美国学者伯顿所指出的：在现实世界中，一些人自由一些人被束缚，一些人生一些人死。

[12]弗朗西斯·帕尔默于1880年立下一份遗嘱，约定将自己小部分财产留给两个女儿—瑞格斯和普瑞斯顿，其余财产全部遗留给孙子埃尔默继承。法律规则与语言的此种不确定性必然会促使疑难案件的出现，这是法律和立法所不能及的，只有通过法官的自由裁量权的行使和法律解释方法的运用，疑难案件方可得以解决。

德沃金在一本汇集了他的批判者文集的册子中，对数十篇文章一一作了回应，其中就包括对拉兹的回应。作为法实证主义理论的后继者之一，拉兹虽然自视为不同于包容性实证主义者的排他性实证主义者，但在大的根本立场上与其师哈特却是基本一致的，比如二者都坚持和捍卫社会事实命题。